Von Gianni Fröhlich, lic. iur. Rechtsanwalt, Partner der EgliFröhlich Rechtsanwälte

1. Überblick

Open Source Software (OSS) ist in der Informatikwelt allgegenwärtig. Welche juristischen Kriterien spielen eine Rolle, wenn OSS in ein eigenes Produkt integriert wird oder wenn ein Programmhersteller seine Software unter einer OSS-Lizenz vertreiben will? Sofern nicht anders angegeben, beziehen sich die folgenden Ausführungen auf die GPL (Version 2 und 3)¹. Sie ist die mit Abstand wichtigste OSS-Lizenz.
Nach einem kurzen Hinweis auf die Unterschiede zwischen proprietärer Software und OSS in Ziffer 2 und den verschiedenen Lizenzarten in Ziffer 3, werde ich in der Ziffer 4 auf den Copyleft-Effekt eingehen. Er ist für die Wahl einer OSS-Lizenz entscheidend. In der Ziffer 5 sind dann Kriterien aufgeführt, die bei der Wahl der richtigen OSS-Lizenz helfen sollen².

2. Was unterscheidet proprietäre und Open Source Software?

OSS unterscheidet sich grundlegend von proprietärer Software: Der Lizenznehmer von proprietären Programmen darf die Software nur sehr eingeschränkt nutzen und sie z.B. nicht weiterverbreiten oder ändern. Zudem erhält er nur den Objektcode. Bei der OSS erhält der Anwender durch die OSS-Lizenz demgegenüber weitreichende Nutzungsrechte. Er ist berechtigt, die OSS zu kopieren, zu ändern und zu verbreiten. Für diese Nutzungsrechte darf der Lizenzgeber zudem keine Lizenzgebühr verlangen. Ausserdem kann der Anwender auf den Sourcecode von OSS zugreifen.

3. Lizenzarten und Dual Licensing

Es gibt verschiedene Arten, um die OSS-Lizenzen einzuteilen. Die beiden wichtigsten sind:

• Einteilung nach Copyleft: Eine OSS-Lizenz kann vorschreiben, dass die vom Lizenznehmer geänderte OSS nur unter der ursprünglichen OSS-Lizenz weitergegeben oder vertrieben werden darf. In diesem Fall beinhaltet die OSS-Lizenz eine Copyleft-Klausel. OSS-Lizenzen mit Copyleft-Effekt sind z.B. die General Public License (GPL), die Common Public License (CPL), die Mozilla Public License (MPL) oder die GNU Lesser General Public License (LGPL). Keinen Copyleft-Effekt  beinhalten demgegenüber z.B. die BSD oder die Apache Software License.
  
  
• Einteilung nach Musterlizenzen: Es gibt OSS-Lizenzen die Musterlizenzen sind. Sie können von verschiedenen Programmierern als Muster für die von ihnen entwickelte OSS benützt werden. Musterlizenzen sind die GPL oder die BSD. Mit einem Hinweis auf die Musterlizenz kann der Urheber sein Programm der entsprechenden Lizenz unterstellen. Von grossen Unternehmen entwickelte OSS-Lizenzen sind demgegenüber of keine Musterlizenzen – so z.B. die OSS-Lizenzen von Apple oder Intel. 

Der Urheber eines Programms kann sein Programm mit Dual Licensing unter verschiedene Lizenzen stellen. Dies können verschiedene OSS-Lizenzen sein. Der Internet-Browser „Firefox“ wird gleichzeitig unter der GPL, der LGPL und der MPL lizenziert³. Ein Programm kann vom Urheber aber auch gleichzeitig unter einer OSS- und einer proprietären Lizenz verbreitet werden. Ein Beispiel dafür ist die Datenbank MySQL. Sie wird gleichzeitig unter der GPL und einer kommerziellen Lizenz vertrieben⁴. Mit diesem Dual Licensing kann MySQL zwei verschiedene Kundenstämme bedienen und von ihnen profitieren: einerseits die Open Source-Community, die für eine rasche Verbreitung des Programms und den Know-how-Transfer sorgt, und andererseits Lizenznehmer, die für die Nutzung des Programms bezahlen.

4. Die Bedeutung des Copyleft

Aus juristischer Sicht von besonderer Bedeutung ist die Unterscheidung zwischen OSS-Lizenzen mit und solche ohne Copyleft-Klausel. Mit ihr wird verhindert, dass OSS in ein proprietäres Programm integriert und darauf als solches weiterverkauft oder vertrieben wird. Untersteht OSS einer OSS-Lizenz mit Copyleft und übernimmt ein Unternehmen Teile davon in sein proprietäres Programm, so muss das Unternehmen auch das proprietäre Programm unter der GPL verbreiten. Aus diesem Grund hat das Landgericht München auf Antrag eines Programmierers Skype Technologies AG verboten, ein VOIP-Telefon zu vertreiben. Dieses Telefon wurde ohne Sourcecode und ohne Beilage des Lizenztextes der GPL verkauft, obwohl das Gerät OSS-Module des Programmierers beinhaltete⁵. Die GPL schreibt dies aber bei der Verbreitung der OSS vor. 

Der Copyleft-Effekt kann zwischen OSS-Lizenzen zu Inkompatibilitäten führen, weil bei der Verbindung von zwei verschiedenen OSS-Produkten beide Lizenzen vorschreiben, dass die Änderungen unter der ursprünglichen Lizenz verbreitet werden müssen. Eine Liste der mit der GPL kompatiblen OSS-Lizenzen wird auf der Homepage der Free Software Foundation geführt⁶. Mit einer Kompatibilitätsklausel lässt sich die Kompatibilität zwischen verschiedenen OSS-Lizenzen herstellen. So hat z.B. MySQL die von ihr verwendete GPL mit einer Kompatibilitätsklausel ergänzt. Damit wird sichergestellt, dass die Datenbank von MySQL auch mit Programmen benützt werden kann, die anderen OSS-Lizenzen unterstehen⁷.

Die Copyleft-Bestimmungen der GPL sind in vielen Punkten unklar. Für einen Hersteller, der seine proprietäre Software mit OSS verbindet, ist es daher oft schwierig abzuschätzen, ob der Copyleft-Effekt greift oder nicht. Grundsätzlich müssen zwei Voraussetzungen bestehen, damit die Copyleft-Effekt eintritt:

Erste Voraussetzung: Bearbeitung und Änderung des Programms
Wird die OSS bearbeitet oder geändert, so wird die Bearbeitung oder die Änderung vom Copyleft-Effekt erfasst – dies gilt oft auch bei Verbindung von Programmen. In der Regel helfen die folgenden Kriterien für die Beurteilung, ob der Copyleft-Effekt eintritt oder nicht:

• Kopien und Bearbeitungen (z.B. des Sourcecode) der ursprünglichen OSS werden vom Copyleft-Effekt erfasst.
  
• Werden das proprietäre Programm und die OSS jeweils als eigenständige Programme verbreitet, so greift der Copyleft-Effekt nicht. Nicht als eigenständige Programme verbreitet wird die Software z.B. aber, wenn beide Programme Bestandteil eines Executables sind.
  
  
• Verkehrsanschauung: Sind die Funktionen der Programme typischerweise Teil von verschiedenen Programmen, so greift der Copyleft-Effekt nicht. Dies gilt etwa bei Programmen, die nicht füreinander geschrieben worden sind, wie z.B. bei einer austauschbaren Programmbibliothek mit Standardroutinen.
   
• Komplexität: Je komplexer ein Programm ist, desto eher ist es als selbstständiges Programm zu betrachten. So sind z.B. die Unterprogramme eines Betriebssystems oder Office-Pakets als selbstständige Programme zu werten.
  
  
• Zusammenarbeit mit anderen Programmen: Programme sind in der Regel selbstständig und werden damit nicht vom Copyleft-Effekt erfasst, wenn sie auch mit anderen Softwareprogrammen zusammenarbeiten.

Zweite Voraussetzung: Verbreitung des Programms
Der Copyleft-Effekt tritt nur ein, wenn der Lizenznehmer die Änderungen oder Bearbeitungen verbreitet. Der Lizenznehmer muss daher das geänderte Programm weder unter der GPL verbreiten noch anderen Anwendern den Sourcecode zugänglich machen, solange die OSS nur einem kleinen, unternehmensinternen Kreis von Personen zugänglich ist.

5. Nach welchen Kriterien soll die OSS-Lizenz ausgewählt werden?

Will ein Hersteller sein proprietäres Programm mit einer OSS ergänzen, so hat er dabei in erster Linie technische Aspekte zu berücksichtigen. Mit einem Entscheid für eine bestimmte OSS ist auch die Wahl einer OSS-Lizenz verbunden. Der Hersteller sollte bei der Beurteilung der OSS-Lizenz die folgenden Punkte berücksichtigen:

• Entscheidend ist, ob die OSS-Lizenz eine Copyleft-Klausel beinhaltet. Falls dies zutrifft, muss der Hersteller entscheiden, ob er sein proprietäres Produkt ebenfalls unter diese OSS-Lizenz stellen will. Will er dies nicht, muss er sicherstellen, dass sein proprietäres Programm nicht vom Copyleft-Effekt erfasst wird.
  
  
• Steht das Programm des Herstellers bereits unter einer OSS-Lizenz, so können sich Probleme bezüglich Kompatibilität ergeben. Dies gilt immer dann, wenn beide Programme eine Copyleft-Klausel beinhalten. Aber z.B. auch die Kombination der Version 2 der GPL (mit Copyleft) mit der Apache License Version 1 (ohne Copyleft) ist nicht möglich, da beide Lizenzen nicht kompatibel sind⁸.
  
  
• Der Hersteller sollte auch darauf achten, dass die Bestimmungen der OSS-Lizenz klar sind. So beinhaltet z.B. die Artistic License sehr viele Bestimmungen, deren Bedeutung nicht verständlich ist. Der Hersteller sollte aber wissen, welche Pflichten er mit der OSS-Lizenz eingeht und welche Rechte er erhält.

• Wenn der Hersteller sein Programm unter eine OSS-Lizenz stellen will, so sollte er die folgenden Punkte beachten: 
  Er kann das Programm unter eine oder mehrere Lizenzen („Dual Licensing“) stellen.
  
  
• Besitzt die gewählte OSS-Lizenz keinen Copyleft-Effekt, so kann ein Dritter das Programm in sein proprietäres Programm integrieren. Das begünstigt Trittbrettfahren. Will der Hersteller dies vermeiden, muss er eine OSS-Lizenz mit Copyleft wählen. Der Copyleft-Effekt ist auch für die Weiterentwicklung des Programms wichtig: andere Programmierer werden in der Regel ihrerseits nur Beiträge leisten, wenn sie sicher sind, dass diese nicht von Trittbrettfahrern übernommen werden können.
  
• Der Hersteller kann aber auch ein Interesse daran haben, dass Dritte das Programm in ihre eigenen, proprietären Produkte integrieren. Der Hersteller sollte dafür sein Produkt unter eine OSS-Lizenz ohne Copyleft-Effekt stellen. So hat z.B. Google verschiedene Programme entwickelt, die den Zugriff auf die Google-Web-Schnittstellen ermöglichen. Sie werden von Google unter der BSD lizenziert, und zwar damit die Dritthersteller diese Programme in ihre eigene proprietäre Software integrieren können. So schafft Google einen Anreiz zur Entwicklung von kompatiblen Programmen.
  
  
• Ist die OSS-Lizenz klar? Welche Pflichten werden einem Lizenznehmer durch die OSS-Lizenz auferlegt, welche Rechte erhält er? Unklar ist z.B., ob ein Lizenznehmer eine unter der Version 2 der GPL stehende OSS im Rahmen eine Application Service Providing betreiben darf. Dieser Punkt ist in der Version 3 demgegenüber geklärt.

6. Fazit

Der Softwarehersteller muss bei der Wahl einer OSS nicht nur technische Aspekte berücksichtigen, sondern auch juristische. OSS-Programme stehen unter verschiedenen Lizenzen, die dem Nutzer unterschiedliche Rechte einräumen und Pflichten auferlegen. Nur wenn er dies bei der Wahl der OSS mit einbezieht, kann er böse Überraschungen vermeiden – wie z.B. einen nicht beabsichtigten Copyleft-Effekt.

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